CONSULTA: El Sindicato Profesional de los Trabajadores de la Vigilancia, Transporte y Custodia de Valores, Mantenimiento, Similares y Conexos de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda (SIN.PRO.TRA.VI.MA), se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica a fin de solicitar “la interpretación de la forma en que deberá efectuarse el cálculo para tomar el salario base, para el pago de las vacaciones, utilidades y prestaciones sociales”.

DICTAMEN: En Criterio de esta Consultoría Jurídica, el salario base a los efectos de calcular lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día del disfrute del beneficio; para el cálculo de las utilidades, será el salario que resulte de promediar lo devengado por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico; y el salario base a los efectos del calculo de la prestación de antigüedad, será el salario devengado en el mes correspondiente.

El consultante señala en su escrito “....gozamos de los beneficios que nos brinda el contrato colectivo vigente para nuestra empresa y ninguno de estos beneficios son tomados en cuenta a la hora de efectuar el cálculo respectivo. (...) es por ello que solicitamos la interpretación de la forma en que deberá efectuarse el cálculo para tomar el salario base, para el pago de las vacaciones, utilidades y prestaciones sociales”.

Para responder al planteamiento formulado, esta Consultoría Jurídica realiza las siguientes consideraciones, a los fines de determinar la forma en que debe efectuarse el cálculo del salario para el pago de los beneficios laborales referidos en el escrito de consulta:

A. En lo referente al cálculo de vacaciones, la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 219 establece que el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, y adicionalmente tiene derecho a recibir, una bonificación especial al momento de disfrutar de este beneficio (bono vacacional), consagrada en el artículo 223 de la Ley in comento.

A los fines de realizar el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de vacaciones, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 145 establecen:

Artículo 145.- “El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación” (resaltado nuestro)

La Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo del artículo 133, define el salario normal en los siguientes términos:

Parágrafo Segundo. - “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.”

Vale decir entonces que, se entiende por salario normal, aquella remuneración devengada por el trabajador despojada de las percepciones no vinculadas con la jornada ordinaria de trabajo, esto es, las accidentales o graciosas sin vinculación pactada, o excluidas por alguna disposición legal. Por lo tanto, toda percepción de carácter salarial que el trabajador reciba de forma regular o permanente formará parte de su salario normal, a todos los efectos legales.

De lo expuesto se infiere, que la regularidad y permanencia de lo devengado por el trabajador con ocasión de la prestación de su servicio, constituye un provecho o ventaja para su patrimonio, y será salario siempre y cuando no se encuentre comprendido en ninguno de los supuestos de exclusión de la remuneración, establecidos en el parágrafo tercero del referido artículo.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, estableció:

“El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral.”

En criterio de este Despacho, el salario base para el calculo de las vacaciones y el bono vacacional será el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute del periodo vacacional, y en caso de terminación de la relación laboral por cualquier causa, sin que el trabajador haya disfrutado del referido beneficio, el salario que se tomará en cuenta para el cálculo, será el devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, es decir el ultimo salario devengado.

B.- En lo referente a la determinación del salario base para el cálculo de utilidades:

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 179 y el parágrafo primero del artículo 146, establece:

“Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

“Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

De lo anteriormente expuesto se desprende, que la Ley ordena tomar en cuenta el monto global de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de utilidades, ya que uno de los caracteres de la participación en los beneficios, es que ésta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio.

Por lo que, en criterio de esta Consultoría Jurídica, el salario base a ser tomado en cuenta para el cálculo de las utilidades, será el resultante de promediar los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. Al respecto, hay que aclarar que se deben sumar los salarios devengados por el trabajador durante todo el año o los meses completos laborados, dividido entre doce (12) meses o el numero de meses trabajados y el resultado de esta operación se dividirá entre los treinta (30) días del mes, para saber cuál es el salario diario, el cual se multiplica por el número de días pactados, y el resultado será lo que debe ser pagado por concepto de utilidades o utilidades fraccionadas.

C.- Para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se debe tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 L.O.T) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario. Lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

En estos términos queda expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica.

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO
Consultor Jurídico

“1805-2005 Bicentenario del Juramento
del Libertador Simón Bolívar en el Monte Sacro”