DICTAMEN: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que la legislación laboral, reconocen y garantizan a todos los trabajadores el derecho a la igualdad y no discriminación. La discriminación por razones fundadas en el VIH/SIDA están prohibidas por el ordenamiento jurídico vigente y, en consecuencia, cualquier acto o medida del patrono que tenga por intención, objeto o resultado anular o menoscabar el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de los trabajadores es inconstitucional, nulo, no genera efecto jurídico alguno y es procedente contra ella la Acción de Amparo Constitucional, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida.

Con el propósito de dar respuesta al planteamiento solicitado, esta Consultoría Jurídica estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I

EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

Nuestro bloque constitucional, ha reconocido expresamente el derecho a la igualdad y no discriminación, desarrollando en distintas normas el contenido alcance y límites del mismo. En este sentido, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) N° 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 27.309 de fecha 6 de diciembre de 1964, define la discriminación de la siguiente manera:

Artículo 1

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.

Artículo 4: No se consideran como discriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que recaiga sospecha legítima de que se dedica a una actividad perjudicial a la seguridad del Estado, o acerca de la cual se haya establecido que de hecho se dedica a esta actividad, siempre que dicha persona tenga el derecho a recurrir a un tribunal competente conforme a la práctica nacional.

Artículo 5: 1. Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias.

2. Todo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial.

Es importante recordar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23, consagra la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos, al establecer:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

De tal manera, que en materia de derechos humanos, nuestra Constitución establece la supremacía legal que tienen estos tratados o convenios respecto de nuestro ordenamiento jurídico interno, otorgándoles jerarquía constitucional. El Convenio de la OIT N° 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, es considerado por la comunidad internacional como un tratado sobre derechos humanos, por lo tanto, al haber sido suscrito y ratificado por la República, es una instrumento jurídico vigente en el país con jerarquía constitucional de conformidad con la norma transcrita.

Ahora bien, a fin de continuar luchando desde el mundo laboral contra la discriminación por razones de VIH/SIDA, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) elaboró una serie de directrices, denominadas “REPERTORIO DE RECOMENDACIONES PRÁCTICAS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), SOBRE EL VIH/SIDA Y EL MUNDO DEL TRABAJO” dirigidas a erradicar la discriminación y prohibir las pruebas de detección del virus en el trabajo. Se trata de un código redactado con miras a la Cumbre Mundial sobre VIH/SIDA de las Naciones Unidas (ONU) y presentado por el Director General de la OIT. Estas recomendaciones si bien no constituyen un acto jurídico de obligatorio cumplimiento, permiten determinar y divulgar algunos principios generales del Derecho del Trabajo sobre la materia. En este sentido vale la pena destacar la recomendación N° 4, la cual prevé:

4.1 “El reconocimiento del problema del VIH/SIDA en el ámbito laboral. el VIH SIDA constituye un problema en el lugar de trabajo y debería tratarse como cualquier otro tipo de enfermedad profesional grave, no solamente porque afecta a los trabajadores, sino porque, al ser el centro de trabajo parte integrante de la vida local, le incumbe una misión en la lucha general contra la propagación y los efectos de la epidemia.”

Por otra parte, en el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en adelante CRBV, se establece lo siguiente:

El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna...”

En este mismo sentido, es importante destacar ciertos artículos que guardan relación al tema en cuestión contenidos en nuestra Carta Magna:

Artículo 19. El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía es obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan..

Artículo 46. Todos tienen el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y en consecuencia:...

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios: ...

2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno

5. Se prohibe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición...

Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.(Resaltado Nuestro)

Como se desprende de las normas transcritas, el ordenamiento jurídico constitucional vigente reconoce expresamente el derecho a la igualdad y se prohibe toda discriminación negativa de las personas cualquiera sea su condición. Entendiendo por discriminación negativa aquella que tiene por intención, objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de las personas.

Para asegurar este derecho, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece una serie de garantías dentro de las cuales merecen especial atención, para el análisis de la presente consulta:

• La obligación del Estado de adoptar medidas positivas para asegurar que la igualdad sea real y efectiva, dirigida a personas o grupos que son discriminados. (artículo 21 numeral 2 CRBV)

• La prohibición absoluta de someter a las personas sin su libre consentimiento a exámenes médicos o de laboratorios, salvo cuando peligre su vida o en otras circunstancias previstas expresamente en la ley. (artículo 46 numeral 3 CRBV)

• La nulidad de todos los actos o medidas del patrono contrarios a la Constitución, especialmente aquellos que violen los derechos humanos, los cuales no generan efecto jurídico alguno. (artículo 89 numeral 4 CRBV)

• La nulidad de los despidos contrarios a esta Constitución, los cuales no generan efecto jurídico alguno. (artículo 93 CRBV)