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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA |
N° 69 |
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CONSULTA: El SINDICATO AUTÓNOMO REGIONAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS FABRICANTES, DISTRIBUIDORAS Y EXPENDEDORAS DE ALIMENTOS Y BEBIDAS EN EL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SATREFAB) se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica para solicitar interpretación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto de que si la propina es parte del salario. DICTAMEN: Esta Consultoría Jurídica es de la opinión que la intención del legislador en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134, es establecer que, tanto la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, como el porcentaje sobre el consumo, se considerará a ambas modalidades, formando parte del salario. A fin de dar repuesta a la Consulta planteada, es conveniente transcribir el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estable: Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En tal sentido, el artículo 134 es a todas luces, según el Tratadista Fernando Villasmil Briceño, estamos ante una modificación que se limita solo a ratificar el carácter salarial del llamado “porcentaje de servicios” y el derecho del trabajador a percibir propinas, y al respecto expone, el mencionado autor: La única adición al texto original es el Parágrafo Único, que señala los criterios para cuantificar el derecho del trabajador a percibir la propina, indicando entre otros, la calidad de servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local, y otros elementos derivados de la costumbre y el uso. Como puede observarse el Legislador distingue claramente entre el porcentaje de servicio, esto es el tanto por ciento fijo que se carga al cliente en la factura, en proporción a los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado en un 10 % sobre el monto de la factura, y la propina, que es una retribución graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional por la atención recibida. En lo que concierne al porcentaje de servicio la Jurisprudencia y la Doctrina son unánimes en reconocer su carácter salarial, por tratarse de un porcentaje fijo que el consumidor paga, más bien como un componente del precio de los servicios prestados que como un acto voluntario; y como quiera que el monto arrojado en el día o semana por ese porcentaje de servicio ingresa total o parcialmente en el patrimonio de los trabajadores con ocasión del trabajo, de acuerdo con un sistema de puntos que el uso y la costumbre han establecido, tomando en cuenta la importancia y categoría de cada uno de los trabajadores, no es posible excluir ese beneficio del ámbito salarial, por tener las características de regularidad, permanencia y libre disponibilidad por el trabajador. En cambio, en lo que toca la propina graciosa, que depende por entero de la voluntad del cliente, la tendencia ha sido negar su carácter salarial, por tratarse de pagos enteramente eventuales y aleatorios, que depende únicamente de la voluntad del cliente y sin injerencia alguna por parte del empleador. Por ello, autores como Manuel Alonzo García, sostiene que cuando la propina consiste en una donación, en un acto de liberalidad del cliente, no cabe hablar de salario, lo que si ocurre cuando esa propina se percibe en forma regular, bajo forma de un recargo en el servicio. Pero, otros laboralistas como Juan Pozzo no admiten la exclusión como salario, de la propina graciosa o gratificatoria, por que esa propina voluntaria del cliente vendría a constituirse en una posibilidad de ganancia adicional, que el patrono concede al trabajador; y esa posibilidad debe asimilarse a una retribución en especie, como lo es la comida, el alojamiento o la habitación. Justo López, explica el carácter salarial de la propina, a partir de la combinación de dos obligaciones a cargo del patrono, la primera es una obligación de “hacer” y consiste en la obligación de “dar trabajo”; y la segunda, es una obligación de “no hacer” que consiste en no impedir que el trabajador recaude y haga suya la propina. (resaltado nuestro)[1]. De modo tal, que para Villasmil Briceño, no es discutible el carácter salarial del llamado porcentaje de servicio y del derecho a percibir la propina; en el primer caso, es salario la totalidad de la participación del trabajador en dicho porcentaje diario, semanal o mensual; y en el segundo, el monto que estimen convencionalmente, el empleador y el trabajador como valor del derecho a recibir la propina graciosa. En este mismo orden de ideas, el tratadista Rafael Alfonzo Guzmán, con relación al porcentaje sobre el consumo y las propinas, establece: Son realmente, formas de pago del salario. En estricto sentido técnico, los ingresos del trabajador por recargo porcentual sobre la consumición, o por concepto de propinas voluntarias de la clientela del establecimiento, no constituyen el salario. Como obligación del patrono, el salario es la ventaja, evaluable en dinero, que en razón del contrato proporciona al trabajador, consistente en el derecho de trabajar en el establecimiento donde el consumo de la clientela se produce, y la propina es una práctica permitida y usual[2]. Ahora bien, esta Consultoría Jurídica es de la opinión que la intención del legislador en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134, fue la de establecer que tanto - por el servicio un porcentaje sobre el consumo- como -la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local- se considerará a ambas modalidades, formando parte del salario. Al respecto considera este Despacho necesario resaltar que en este supuesto, el principio cardinal de la ley Orgánica del Trabajo establecido en el artículo 129 cuando dispone: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado nuestro) . Este principio laboral, no es otro que el derecho de todo trabajador, de recibir de conformidad con la legislación laboral una remuneración prevista como mínima por la autoridad competente, y cuyo efecto no es otro sino el de servir de base para cualquier relación laboral. En tal sentido en el presente caso, considera esta Consultoría Jurídica imperioso, la necesidad de recalcar que el salario mensual, incluyendo el porcentaje de servicios y las propinas de los mesoneros, nunca puede ser inferior al establecido por ley como mínimo. En estos términos queda expuesto el criterio de esta Consultoría Jurídica. Caracas, FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO [1] Fernando Villasmil B. (2000) “COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO”. MARACAIBO-VENEZUELA tomo I pp227-228 [2] Rafael Alfonso Guzmán. (2001) “NUEVA DIDÁCTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO” pp189. |