REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL TRABAJO
CONSULTORÍA JURÍDICA

CONSULTA: El Ministerio del Interior y Justicia, a través de la Vice-Ministra de Seguridad Jurídica, Beatriz Pérez Perazzo, realiza las siguientes consultas; la primera en relación a las funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción en estado de gravidez, específicamente en relación a definir sí gozan de protección sólo las funcionarias públicos de carrera, o si se incluyen también a las registradoras y notarias como funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción; la segunda, sí los funcionarios que se encuentran en proceso de solicitar su jubilación, no deben ser removidos en virtud de encontrarse en plenos trámites de jubilación.

DICTAMEN: Las funcionarias de libre nombramiento y remoción, en estado de gravidez, gozan de la protección del fuero maternal y en consecuencia no podrán ser removidas de sus cargos. Igualmente, los funcionarios que se encuentren en trámite de jubilación tampoco podrán ser removidos de sus cargos. No obstante, en opinión de esta Consultoría Jurídica, en estos casos especialísimos, si se tratare de funcionarios que hayan incurrido en alguna causal que amerite la apertura de un averiguación disciplinaria o administrativa, independientemente de la categoría de funcionario –de carrera o de libre nombramiento y remoción- la Dirección o dependencia competente, aperturará la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A continuación con el objeto de dar respuesta a los presentes planteamientos, este Despacho considera conveniente establecer lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos en su artículo 23, al establecer:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

De tal manera, que en materia de derechos humanos, nuestra constitución establece la supremacía legal que tienen estos Tratados o Convenios respecto de nuestro ordenamiento jurídico interno, otorgándoles jerarquía constitucional.

Así nos encontramos en la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS de 1948, en su Artículo 25, segundo ordinal, lo siguiente:

”2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. (resaltado nuestro)

Por otro lado, el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, de 1966 en su Artículo 10 establece:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

“.... 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.” (resaltado nuestro)

Por último, y de conformidad con el artículo 6 del Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), publicado en Gaceta Oficial extraordinaria de la República de Venezuela Nro.2850 de fecha 27/08/1981 ratificado en fecha 10/08/1982, relativo a la protección de la maternidad, que establece al efecto:

“Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.”

Por su parte el articulo 3 dispone:

“1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico en el que se indique la fecha presunta del parto, a un descanso de maternidad.

2. La duración de este descanso será de doce semanas por lo menos; una parte de este descanso será tomada obligatoriamente después del parto.

3. La duración del descanso tomado obligatoriamente después del parto será fijada por la legislación nacional, pero en ningún caso será inferior a seis semanas. El resto del período total de descanso podrá ser tomado, de conformidad con lo que establezca la legislación nacional, antes de la fecha presunta del parto, después de la fecha en que expire el descanso obligatorio, o una parte antes de la primera de estas fechas y otra parte después de la segunda.

4. Cuando el parto sobrevenga después de la fecha presunta, el descanso tomado anteriormente será siempre prolongado hasta la fecha verdadera del parto, y la duración del descanso puerperal obligatorio no deberá ser reducida.

5. En caso de enfermedad que, de acuerdo con un certificado médico, sea consecuencia del embarazo, la legislación nacional deberá prever un descanso prenatal suplementario cuya duración máxima podrá ser fijada por la autoridad competente.

6. En caso de enfermedad que, de acuerdo con un certificado médico, sea consecuencia del parto, la mujer tendrá derecho a una prolongación del descanso puerperal cuya duración máxima podrá ser fijada por la autoridad competente.”

En tal sentido, la razón esencial del enunciar este derecho con jerarquía constitucional, no es otra sino la de conceder especial protección al estado de gravidez, siendo lo primordial el derecho a la vida que tiene el feto que está por nacer, y por ende la protección de la madre que se encuentra en este estado, que está íntimamente ligado a un derecho humano fundamental como es el derecho a la vida.

Este Derecho, anteriormente identificado dentro del ordenamiento jurídico internacional, también se encuentran recogido por nuestra Constitución, tal como lo establece el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre... ... El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio,.... “ (el subrayado es nuestro)

Como puede observarse, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la protección especial que tienen las trabajadoras en relación a su estado de gravidez, siendo esta protección y asistencia de carácter integral, esto es, englobando todos los derechos que se desprenden de tan especialísimo estado, incluyendo a su vez el derecho a la vida.

De igual manera y de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, recoge en su artículo 29 la protección del fuero maternal a las funcionarias públicas.

En tal sentido, resulta conveniente establecer -de conformidad con esta ley- la clasificación de funcionario público, consagrado en el artículo 19, el cual dispone que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y define claramente a los funcionarios y funcionarias públicos de carrera, como aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Y al referirse a funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, caso concreto en estudio, los define a estos últimos, como aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido y refiriéndonos a lo contemplado en el Titulo III “ De los Derechos de los Funcionarios y Funcionarias Públicos” Capitulo II artículo 29 ejusdem, el cual contempla:

“ Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Subrayado nuestro).

Igualmente, la Ley del Estatuto de la Función Pública en el Titulo III, Capitulo III, hace abstracción y especifíca claramente cuáles son los derechos exclusivos que gozan los funcionarios y funcionarias públicos de carrera, estos son: Derecho a la Estabilidad, artículo 30; Derecho al Ascenso, artículo 31 y Derechos Colectivos Laborales, artículo 32. Interpretándose en consecuencia, que al distinguir el legislador, entre Derechos de los Funcionarios y Funcionarias Públicos - en general- y Derechos Exclusivos de los Funcionarios y Funcionarias públicos de Carrera; se nos está claramente indicando que lo establecido en el Título III, Capitulo II, engloba a todos los funcionarios y funcionarias públicos y en el caso bajo estudio, esto es el artículo 29 de la ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se encuentra dentro del Titulo III, Capitulo II, debe entonces interpretarse que es un derecho que abriga a todas las funcionarias públicas, sean de carrera, o de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, debemos aclarar que para este Despacho cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública; en su artículo 29 establece “ ... No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”, estamos entonces, en presencia de un orden de tutela de carácter jurisdiccional, que establece para las funcionarias de libre nombramiento y remoción en estado de gravidez - en el supuesto de una controversia, que nazca producto de un procedimiento administrativo previo, declarado procedente - la competencia para el conocimiento de ésta, al órgano jurisdiccional a que se refiere la ley.

Por tanto, en opinión de esta Consultoría Jurídica, las funcionarias de libre nombramiento y remoción en estado de gravidez, gozan de inamovilidad derivada de su estado especialísimo, esto es fuero maternal y en consecuencia, no podrán ser removidas de sus cargos, sin embargo si hubiesen incurrido en alguna falta o irregularidad que amerite la apertura del procedimiento administrativo, se procederá a su destitución, si éste fuere el caso. Encontrándonos con un procedimiento que de acuerdo al criterio emitido por esta Consultoría Jurídica en Dictamen Nro. 52, de fecha 30 de Agosto de 2002, tiene un especial trámite:

“...en consecuencia deberá solicitársele a la Dirección de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, la apertura de una averiguación disciplinaria e instrucción del expediente respectivo, por cuanto será esta Dirección la competente para sustanciar las averiguaciones disciplinarias de los funcionarios adscritos a los órganos dependientes del Ministerio de Interior y Justicia, y visto que la norma contenida en el Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado (Art. 16), no es la norma especial en la materia; se debe aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo establecen los artículos 10 y 89 de la Ley in comento, que a tenor rezan:

Artículo 10 “Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional: ....(omissis)...9. Instruir los expedientes en caso de hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la Ley.”

Artículo 89. “Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.”

Finalmente, no será aplicable el procedimiento contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto existe un procedimiento especifico aplicable a los funcionarios públicos, en consecuencia no puede bajo ningún respecto aplicárseles el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, pues seria desvirtuar lo contemplado en el articulo 8 esjudem, según el cual los funcionarios públicos, se rigen por las normas que sobre la materia se haya establecido en su propio estatuto, en este caso será lo dispuesto en la del Estatuto de la Función Pública, tal y como quedó expresado.

Con relación a la segunda consulta, planteada en los siguientes términos que si los funcionarios y funcionarias que se encuentran en proceso de solicitar su jubilación, no deben ser removidos en virtud de encontrarse en plenos trámites de jubilación. Este Despacho pasa a opinar al respecto:

Dentro del ordenamiento jurídico vigente, encontramos en el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional Estatal y de los Municipios , el cual dispone en su artículo 11 lo siguiente:

“La jubilación será notificada al funcionario o empleado mediante oficio, con especificación del monto de la pensión y de la fecha a partir de la cual comenzará a pagarse. El funcionario o empleado será retirado del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión.” (Subrayado nuestro)

A su vez en el Reglamento de la ley de Carrera Administrativa (normativa vigente, siempre y cuando sus disposiciones no colidan con la Ley del Estatuto de la Función Pública), en su artículo 120 establece:

“ El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión” (Subrayado nuestro)

Estas normas, exponen que a ningún funcionario o funcionaria de la Administración Pública podrá excluírsele de la nómina de pago cuando se le esté tramitando su jubilación, y esta situación persistirá hasta tanto dicho funcionario comience a percibir ésta. Por tanto, el funcionario o funcionaria pública en trámite de jubilación, se encuentra en una situación especial, de manera que su remoción está supeditada hasta la culminación del trámite respectivo, es decir, cuando efectivamente se le comience a pagar la pensión, según se desprende de lo dispuesto en los citados artículos.

No obstante, lo antes expuesto, en opinión de esta Consultoría Jurídica, si un funcionario o funcionaria público, que se encuentre en este trámite para su jubilación, incurre en algún hecho o situación que amerite la apertura de una averiguación administrativa o disciplinaria, la dirección o dependencia donde esté prestando funciones, solicitará la apertura del procedimiento Administrativo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

“Los funcionarios o funcionarias públicos, responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas...”

De tal manera, que por tratarse en el presente artículo de los diferentes tipos de responsabilidad en la cual puede incurrir un funcionario público, independientemente de la categoría -funcionarias públicos de carrera y funcionarios de libre remoción y nombramiento- considera pues este Despacho, que en estos supuestos, se deberá iniciar la correspondiente averiguación -aún cuando éstos se encuentren en tramite de jubilación-.

En conclusión, las funcionarias de libre nombramiento y remoción, en estado de gravidez, gozan de la protección del fuero maternal y en consecuencia no podrán ser removidas de sus cargos. Igualmente, los funcionarios que se encuentren en trámite de jubilación tampoco podrán ser removidos de sus cargos. No obstante, en opinión de esta Consultoría Jurídica, en estos casos especialísimos, si se tratare de funcionarios que hayan incurrido en alguna causal que amerite la apertura de un averiguación disciplinaria o administrativa, independientemente de la categoría de funcionario –de carrera o de libre nombramiento y remoción- la Dirección o dependencia competente, aperturará la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En estos términos ha quedado expuesta la opinión de esta Consultoría sobre la materia aquí analizada.

Caracas,

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ

Consultor Jurídico

Fjl/MMG/REF

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