REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL TRABAJO
CONSULTORÍA JURÍDICA

N°

CONSULTA: La Inspectora del Trabajo Jefe en los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, en virtud del reclamo incoado por el Sindicato de Trabajadores de la empresa MERPRO, S.A.; se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica a los fines de solicitar opinión en cuanto al salario que debe tomarse como base de cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Origina la consulta el hecho de que la referida empresa ha pagado y pretende pagar tales indemnizaciones, tomando como base de cálculo el salario básico y no el salario integral.

DICTAMEN: Las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser pagadas tomando como base de cálculo el salario integral definido en el artículo 133 ejusdem, en consecuencia, no sólo comprende la remuneración que el trabajador reciba por la prestación de su servicio, usualmente identificada con la definición convencional de salario básico; sino que también comprende otras percepciones que participan de naturaleza salarial, como son: cuota parte de utilidades, cuota parte de bono vacacional, comisiones, primas, horas extras, días feriados, bono nocturno, entre otras.


A fin de dar repuesta al planteamiento formulado, esta Consultoría Jurídica considera necesario transcribir el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

“Artículo 125.- Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;
c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;
d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y
e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.
El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.” (Destacado de esta Consultoría)

De la norma transcrita se desprende que existen dos clases de indemnización para los casos de despido injustificado; a saber: una indemnización por despido injustificado propiamente dicha y una indemnización sustitutiva del preaviso, cuyos equivalentes en montos o número de salarios y condiciones están expresamente señalados en la norma; sin embargo, y a pesar de establecer una limitación al salario de base para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso; la norma no refiere el tipo de salario –integral, normal o básico- que deba tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de las referidas indemnizaciones.


Por su parte, el artículo 146 ejusdem establece:


“Artículo 146.- el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.”

El artículo antes transcrito hace referencia al salario base para el cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, pero al igual que el artículo 125 ejusdem, guarda silencio en cuanto a cuál debe ser ese salario base de cálculo –integral, normal o básico- ya que también se refiere simplemente a salario.

Ahora bien, al no establecer los mencionados artículos el tipo de salario que deba considerarse como base de cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado, así como tampoco exceptuar concepto remuneratorio alguno; se está ante una duda que debe ser resuelta conforme al principio in dubio pro operario, según el cual, la duda en la interpretación de la norma debe ser resuelta a favor del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 ordinal 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En esta línea de razonamiento, cuando la ley se refiere simplemente a salario, lo lógico es entender que se trata del salario en su noción más amplia, doctrinariamente conocida como “salario integral” y que se identifica con la definición consagrada en el artículo 133 ejusdem; pues de ser otro el salario, el legislador expresamente emplearía un término distinto, tal y como lo hace cuando utiliza la denominación “salario normal” para referirse al cálculo de los derechos del trabajador por concepto de horas extras, descanso semanal, días feriados, trabajo nocturno y vacaciones.

Adicionalmente, tal interpretación se refuerza toda vez que, el parágrafo primero del artículo 146 ejusdem dispone que el patrono está obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización, la cuota parte de los beneficios o utilidades; lo que evidencia que el legislador ha preferido una base de cálculo más amplia, siendo oportuno destacar, que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, del 19 de junio de 1997, suprimió del artículo 146 la expresa referencia al salario normal como base de cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, reforzándose así la aplicación del principio in dubio pro operario.

En virtud de lo antes señalado, debe entenderse que las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo deben ser pagadas tomando como base de cálculo, el salario integral definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente establece:

“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

Respecto a la correcta interpretación del artículo 133 transcrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 66, de fecha 22 de marzo de 2000; se pronunció en los términos siguientes:

“El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o por causa de su labor”

Asimismo, respecto a la definición de salario contenida en la norma in comento, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 106, de fecha 10 de mayo de 2000 señaló:

“(…) cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso evaluable en dinero”

Posteriormente, en virtud de la incorrecta aplicación de la definición de salario, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 263, de fecha 24 de octubre de 2001; realizó la siguiente precisión:

“(…) debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.”

Cabe destacar, que la Sala de Casación Social en la referida sentencia dejó establecido que la incidencia de los conceptos enunciados en el artículo 133 ejusdem para el cálculo de los beneficios laborales que le correspondan al trabajador, viene dada por la naturaleza salarial que éstos ostenten, es decir, que hayan sido otorgados al trabajador en contraprestación de sus servicios, formen parte de su patrimonio y sean de libre disposición; quedando excluidas aquellas prestaciones cuya finalidad inmediata carezca de naturaleza salarial, tales como las que dieron lugar al referido fallo -vehículo y vivienda- ya que se trataba de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores.

Atendiendo a la definición legal supra transcrita y al criterio jurisprudencial antes expuesto puede concluirse, que el salario que deberá tomarse como base de cálculo de las indemnizaciones por despido injustificado no sólo comprende la remuneración que el trabajador reciba por la prestación de su servicio, usualmente identificada con la definición convencional de salario básico; sino que también comprende otras percepciones que participan de naturaleza salarial, como son: cuota parte de utilidades, cuota parte de bono vacacional, comisiones, primas, horas extras, días feriados, bono nocturno, entre otras.

Finalmente, debe señalarse que según lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario –integral- que deberá tomarse en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones que ordena pagar el artículo 125 ejusdem, en el caso de los trabajadores a salario fijo, es el que hubiera devengado en el mes inmediatamente anterior al despido; pero si los trabajadores son remunerados a salario por unidad de obra o a destajo, por pieza, a comisión o por cualquiera otra modalidad de salario variable, el salario que se tomará en cuenta como base de cálculo será el equivalente al promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo. En ambos casos – trabajadores a salario fijo y trabajadores a salario variable- se tomará en consideración el salario integral causado, aunque no haya sido pagado.

En conclusión, la empresa MERPRO, S.A. debe pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base de cálculo, el salario integral definido en el artículo 133 ejusdem.

En estos términos queda expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica.

Caracas,


FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO.
Consultor Jurídico

FJLS/MMG/DV.-