CONSULTA: El SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA PALMA AFRICANA, ACEITES, GRASAS, SUS SIMILARES, AFINES Y CONEXOS DE LOS MUNICIPIOS JESÚS MARÍA SEMPRÚN, COLÓN, CATATUMBO Y PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA (SIUTRAPALMA), se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica a fin de solicitar opinión respecto a los siguientes planteamientos: 1.- Cómo se debe realizar el cálculo de las horas extraordinarias, de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 15 del Convenio Colectivo de Trabajo, suscrito entre la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO C.A. y sus trabajadores, representados por el ente sindical “SIUTRAPALMA”; 2.- Si es legal que la empresa de manera unilateral y arbitraria haya decidido modificar desde hace un mes, la fórmula utilizada para el cálculo de las horas extraordinarias nocturnas que venia aplicando desde el año 1.992.
DICTAMEN: En criterio de esta Consultoría Jurídica, al trabajador que haya laborado en jornada extraordinaria se le debe pagar la remuneración correspondiente a la jornada, con un recargo del cincuenta por ciento (50%), y si esta labor extraordinaria la realiza en un horario nocturno, se le debe pagar adicionalmente un recargo del treinta por ciento (30%), correspondiente al bono nocturno. Con relación al segundo planteamiento, sí la Gerencia de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO C.A., considera que cometió un error en el cálculo aplicado para el pago de las horas extraordinarias en jornada nocturna, ésta no podrá disminuir unilateral y arbitrariamente el pago que se realiza desde 1992, y al contrario deberá seguir aplicando para el cálculo de este pago, la fórmula que viene utilizando, por haber transcurrido un lapso superior a un año, sin que la empresa alegara su error, entendiéndose que para la presente fecha, ha reconocido este derecho.
Como punto previo y a los fines de evacuar la presente solicitud, esta Consultoría Jurídica considera necesario transcribir la cláusula Nº 15 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO C.A. y sus trabajadores, representados por el ente sindical “SIUTRAPALMA”:
“CLÁUSULA Nº 15 HORAS EXTRAORDINARIAS:
La Empresa conviene en pagar a todos sus trabajadores las Horas Extraordinarias Diurnas y Nocturnas con arreglo a lo previsto en el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Las partes han convenido que las Horas Extras laboradas los días domingos, feriados y de descanso legal serán calculadas y pagadas de acuerdo al valor de las jornadas de tales días.”
En este sentido, los representantes sindicales señalan en su escrito de consulta, “que desde el año 1992… (omissis) …se comienza a laborar Horas Extraordinarias Nocturnas después de la jornada ordinaria diurna”, destacando que la forma de cálculo para su pago era la siguiente:
“Se dividía el salario básico entre 7 horas y luego se multiplicaba por el 50% y sumados la alícuota más recargo del 50% se le aplicaba un 30% de recargo nocturno según el artículo 156 de la L.O.T. dando como resultado el valor hora.”
Expuesto lo anterior, es necesario destacar que la Ley Orgánica del Trabajo, establece limitaciones en cuanto a la duración máxima de la jornada de trabajo diaria y semanal, y al respecto establece:
“Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.”
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 90 dispone:
Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a las trabajadoras o trabajadores a laborar horas extraordinarias. (Resaltado nuestro)
De las normas transcritas, se desprende que nuestra Constitución, modificó el régimen de jornada nocturna previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que establece una jornada nocturna de siete (7) horas diarias, y cuarenta (40) semanales (Artículo 195), y lo redujo a un máximo de siete (7) horas diarias y treinta y cinco (35) semanales, modificación ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1183, de fecha 03 de julio del dos mil uno (03-07-01), al establecer:
En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala),debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta.
De tal manera, que si un trabajador labora horas en exceso al límite legalmente establecido en el artículo in comento, prolongando así su “jornada de trabajo”, la Ley Orgánica del Trabajo dispone en su artículo 155, “que las mismas serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.”
Se concluye entonces que, el trabajador que haya laborado horas extraordinarias en jornada nocturna, es decir, en un horario comprendido entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., se le debe pagar la remuneración correspondiente a la jornada diurna, el recargo del cincuenta por ciento (50%) por laborar la hora extraordinaria, más un recargo adicional del treinta por ciento (30%), correspondiente al bono nocturno, por disposición expresa del artículo 156 del la Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, con relación al segundo punto consultado en el cual manifiestan “que desde hace un mes la empresa a través de la Gerencia de Recursos Humanos, modificó arbitrariamente la fórmula de cálculo de las Horas Extraordinarias Nocturnas, manifestando que la manera de calcular el valor de la hora ordinaria se estaba haciendo mal, ya que al establecer la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 que la jornada ordinaria es de 8 horas es sobre este número que debe aplicarse la fórmula y no sobre 7 como se venía haciendo.”
En este sentido, resulta pertinente destacar lo señalado por el tratadista en materia laboral, Rafael Alfonzo Guzmán (2.001), quien explica:
“...acaso la relevancia de los usos y costumbres en el campo del Derecho Laboral se explica por el hecho de que las prácticas uniformes y constantes en las empresas...influyen manifiestamente en el estado o condición que el trabajador disfruta, tanto en el orden económico, determinante de su modo de vida, como en lo concerniente a su calificación profesional, su jerarquía dentro de la empresa, al aprecio que se le concede a su reputación o rango social, dentro y fuera de la misma. En otras palabras, la suspensión unilateral y arbitraria por el patrono de esas prácticas constantes, uniformes y generales, realizadas con el fin jurídico de retribuir la labor desempeñada, se traduce en daño inmediato y directo de los intereses patrimoniales y no patrimoniales del trabajador”. (Negrillas nuestras)
Por otra parte, ha sido criterio reiterado de esta Consultoría Jurídica en relación al tema, señalar que:
“...si el patrono en uso de sus propias facultades, mediante un acto de libre disposición en su administración en un determinado momento asumió pagar alguna obligación a favor del trabajador o trabajadores que le prestan servicios, en la medida en que dicho pago ha sido reiterado y constante, se habría consolidado de tal manera que ya no se podrá arrebatar por actos unilaterales del patrono”.
De tal manera, que si la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO C.A., cometió un error en la fórmula utilizada para calcular el valor de la hora extraordinaria nocturna, “alegando que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 establece que la jornada ordinaria diurna es de 8 horas, por lo que es sobre este número que debe aplicarse la fórmula y no sobre 7 como se venía haciendo”, hoy puede considerarse que se ha reconocido esta práctica como un derecho, por lo que no podrá disminuirlo o suspenderlo unilateral y arbitrariamente. En todo caso, la única oportunidad que la Empresa tenía para excepcionarse, era en el supuesto de reconocer un error de hecho o de derecho en el pago efectuado, tal y como lo contempla el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que a tenor dispone:
Artículo 7: Error de Hecho y de Derecho. No se considerará como fuente de obligaciones el error sobre los hechos o el derecho, siempre que fuere alegado por el interesado antes de transcurrido un (1) año desde el momento en que conoció o debió conocer de él. (Subrayado nuestro)
De la norma transcrita se observa, que se impone un límite de tiempo al patrono para el reconocimiento del error y el consecuente derecho a retractarse, de manera que, partiendo del transcurso del tiempo durante el cual la Empresa viene aplicando el factor divisor siete (7), para el pago de las horas extraordinarias en jornada nocturna, sin alegar el error dentro del siguiente año al cual la empresa debió conocer de su error, es decir, contado desde el momento de implantar el referido sistema de cálculo de la hora extraordinaria nocturna, en razón de tratarse de actos que emanan de la misma Gerencia de Recursos Humanos de dicha empresa, por lo que debe entenderse, que para la fecha actual -marzo de 2003- ha reconocido este derecho.
En conclusión, si bien es cierto que las partes son libres de acordar las condiciones de trabajo que juzguen convenientes, esta libertad cesa cuando se involucran aspectos de orden público, como el derecho al salario, el pago por labores en horas extraordinarias, bono nocturno, entre otros. Por lo que en criterio de esta Consultoría Jurídica, sí la Gerencia de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO C.A., considera que cometió un error en el cálculo aplicado para el pago de las horas extraordinarias en jornada nocturna, ésta no podrá disminuir unilateral y arbitrariamente el pago que se realizaba, y al contrario deberá seguir aplicando para dicho cálculo, la fórmula utilizada desde el año 1992.
Caracas,
