CONSULTA: El Sindicato de Trabajadores de la empresa Proyectos y Obras Metálicas, C.A., se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica a fin de solicitar la interpretación de la forma en que deberá efectuarse el pago de los dos (2) días de salario adicionales por concepto de prestación de antigüedad, por cada año de servicio, establecidos en el 2do párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DICTAMEN: El segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, determina que una vez cumplido el primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, prestados por un trabajador, éste tendrá derecho a dos (2) días adicionales de salario por cada año de servicio, que se causarán cumplido el segundo año, verificado a partir de la vigencia de la reforma de la Ley, es decir dos (02) días el segundo año, cuatro (04) el tercero, seis (06) el cuarto, etc; hasta llegar a un máximo de treinta (30) días de antigüedad adicional por año, y al año décimo sexto de servicio, si aún el trabajador sigue en la empresa, tendrá derecho por lo tanto a treinta (30) días de prestación de antigüedad adicional todos los años sucesivos; y el salario base para su cálculo será el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

Para responder al planteamiento formulado, esta Consultoría Jurídica considera necesario, realizar las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 establece:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa.

De la norma transcrita se desprende, que la misma reconoce y regula la prestación de antigüedad que constituye aquel beneficio que se causa y acrecienta, en términos patrimoniales, en la medida que la relación de trabajo transcurre o se hace más antigua, no perdiéndose cualquiera sea el motivo de la terminación de la relación laboral.

Igualmente, consagra la disposición in comento, en primer lugar, que el empleador está obligado a depositar o acreditar a favor del trabajador, cinco (5) días de salario, a partir del tercer mes de servicio, con base al salario devengado en el mes correspondiente.

Adicionalmente, establece un segundo componente del régimen de la prestación de antigüedad, constituido por el derecho de los trabajadores, a recibir, a partir del primer año de servicio o fracción superior a seis (06) meses de antigüedad verificado desde la vigencia de la reforma de la Ley, a percibir dos (2) días adicionales de salario por cada año de servicio, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a 30 días de salario, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que al efecto establece en su segundo párrafo: “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo...”.

Estos dos (2) días adicionales se comenzaron a computar a partir de la entrada en vigencia de la Ley reformada (19 de junio de 1997), ya que bajo el imperio de la Ley derogada este beneficio no era reconocido, salvo para aquellos trabajadores que por vía de convención colectiva, o de otra fuente distinta a la ley, lo hubieren adquirido.

En torno al tema, Humberto Villasmil (1.998), opina de la siguiente manera:

“El derecho del trabajador al pago de dos (2) días adicionales por año es un beneficio que, como textualmente sancionó la Ley en su Artículo 108, Párrafo 2°, es adicional –conformando el régimen de la prestación de antigüedad- y por lo tanto se agrega a los sesenta (60) días por año que por tal concepto se reconocen a partir del segundo año. Ello explica que para el primer año correspondan, exclusivamente, cuarenta y cinco (45) días sin los dos (2) días adicionales”.

En este mismo sentido, el tratadista patrio Iván Darío Torres en su obra El Nuevo Régimen de Prestaciones Sociales señala:

“Esos dos (2) días adicionales se irán incrementando, sucesivamente, en esa misma proporción (2 por año) hasta completar treinta (30) días de salario (...) algunos autores piensan que después del pago de esos treinta días de salario, el patrono queda liberado de esa obligación, lo cual es un absurdo porque se estaría castigando la antigüedad en el servicio respecto de los que tienen menos tiempo trabajando, y porque le restaría continuidad al beneficio, violando de paso, el mismo precepto que autoriza el pago adicional de los dos (2) días de salario por cada año cumplido de servicios.”

Y mas adelante este citado autor agrega:

“Por su parte, la Oficina de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (Cordiplan), sede provisional de la Comisión Tripartita que echó las bases de la nueva instrumentación laboral, elaboró un esquema, publicado por el referido ente planificador en un volante y en el cual se plantea el siguiente ejemplo:

Ejemplo de un trabajador con 10 años de antigüedad:

Régimen actual: Régimen nuevo

30 días por año 1° año: 45 días

300 días de salario 9 años siguientes: 60 por 9= 540 días más 2 días acumulativos por cada año

después del segundo (2,4,6,8,10,12,14,16)

En 9 años = 72 días

Total: 657 días”

En síntesis, al trabajador se le debe pagar por concepto de prestación de antigüedad establecida en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dos (2) días adicionales de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, que se causarán cumplido el segundo año, verificado a partir de la vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir dos (02) días el segundo año, cuatro (04) el tercero, seis (06) el cuarto, etc; hasta llegar a un máximo de treinta (30) días de antigüedad adicional por año, y al año décimo sexto de servicio, si aún el trabajador sigue en la empresa, tendrá derecho por lo tanto a treinta (30) días de prestación de antigüedad adicional todos los años sucesivos; y el salario de base para su cálculo será el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

En estos términos queda expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica.

Caracas,

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO
Consultor Jurídico