CONSULTA: Los Miembros de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de los Transportes Bufalino, Nocce Trading, Transporte y Suministro C. A. y Similares del Estado Bolívar (SUTRABUNOTRASUCA-BOLÍVAR), se han dirigido a esta Consultoría Jurídica a los fines de realizar los siguientes planteamientos:

 

“1. ¿Cuál es el tipo de salario (Integral o Normal) a considerar para los efectos de aplicabilidad de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores?

2. En el caso in comento, la aplicabilidad de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores se inició a partir del 01 de enero de 2003, ya que el mismo se pactó por Convención Colectiva. En caso de reclamo colectivo y tomando en cuenta la antigüedad del trabajador ¿procedería el pago en cuanto a la aplicabilidad de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, a partir de su entrada en vigencia, es decir, 01 de Enero de 1.999, partiendo del hecho de que el Empleador nunca canceló tal beneficio dada su temeraria interpretación de la citada ley?

3- En el caso, de que ciertamente éramos acreedores del beneficio otorgado por la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, por cumplir con los requisitos que se desprenden del encabezamiento de su artículo 02, ¿procedería el pago retroactivo desde la entrada en vigencia de la referida Ley de Alimentación, es decir, 01 de enero de 1.999 hasta el 01 de enero de 2003, fecha última esta en que el Empleador otorgó convencionalmente su aplicación?

 

En relación a los planteamientos formulados, esta Consultoría Jurídica pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

 

Con respecto al primer planteamiento, considera este Despacho necesario citar el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual textualmente dispone:

 

Artículo 2 : A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero : Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

Parágrafo Segundo : Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

Parágrafo Tercero : El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

 

De la norma citada se observa, que la misma no señala la forma para determinar el salario base de cálculo de lo devengado mensualmente por el trabajador, lo que ha sido expuesto por esta Consultoría en opiniones anteriores, al expresar lo siguiente:

 

“La Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, no determina en ninguna de sus normas el tipo de salario que debe considerarse como base de cálculo para los trabajadores acreedores del beneficio, solamente hace referencia al salario mínimo comprendido hasta un monto equivalente a dos salarios mínimos.” ¹

 

   Ahora bien, a los fines de llenar el vacío legal planteado, esta Consultoría indicó que debía considerarse al salario integral como base de cálculo para la determinación de lo devengado mensualmente por el trabajador, tal y como se expresa en los siguientes Dictámenes:

  

Dictamen N° 2 de fecha 4 de febrero de 1999: “Asimismo, podría surgir la duda acerca de cuáles son los componentes remuneratorios que servirán de base para determinar el salario mensual del trabajador a los efectos de la procedencia del beneficio, tal como lo dispone el artículo 2 de la LPAT. Al respecto, resulta claro que la Ley no excluye directamente concepto remuneratorio alguno, no obstante, debe precisarse que toda percepción salarial que remunere las labores desarrolladas durante el mes correspondiente, integrará el “cúmulo salarial” a tomarse en cuenta.” (Destacado nuestro).

 

Dictamen N° 98 de fecha 30 de noviembre de 2000 : “…tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley Programa Alimentación para los Trabajadores, resulta claro que la Ley no excluye directamente concepto remuneratorio alguno, sin embargo pareciera referirse a que toda percepción salarial que remunere las labores desarrolladas durante el mes correspondiente integrará el “cúmulo salarial” a tomarse en cuenta, lo que representaría a un salario integral , que de acuerdo al artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende, “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo”. (Destacado nuestro)

 

  No obstante, a pesar de lo expuesto, este Despacho se aparta del criterio sostenido con anterioridad, por las razones siguientes:

 

Ciertamente, la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores no establece en ninguna de sus normas el tipo de salario que debe considerarse como base de cálculo para determinar lo devengado mensualmente por los trabajadores, a los fines de hacerse acreedores del beneficio o para ser excluidos del mismo, así como tampoco exceptúa directamente concepto remuneratorio alguno, lo que ha hecho presumir que toda percepción salarial que remunere las labores desarrolladas durante el mes correspondiente, integraría el “cúmulo salarial” a tomarse en cuenta, de allí que este Despacho haya señalado que el mismo está constituido por el salario integral; sin embargo, al utilizarse este tipo de salario como base de cálculo, tal práctica contraviene el objeto de la Ley - crear un programa de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral - toda vez que los casos en los cuales la remuneración del trabajador se incremente en razón de su productividad, podría implicar su exclusión del beneficio previsto en dicha Ley, verbigracia los casos en los cuales los trabajadores se hagan acreedores de bonos por productividad o asistencia perfecta, así como cuando éstos devenguen mayores ingresos por haber laborado horas extraordinarias o en días feriados. En tales casos, excluir del beneficio in comento a los trabajadores más productivos, atentaría contra el objeto de la Ley, en lo que respecta a la propensión de una mayor productividad laboral.

  

Planteado en estos términos, resulta contrario a derecho mantener la tesis del salario integral como base de cálculo para la determinación de lo devengado por el trabajador en el mes, en lo que respecta a la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, por lo que, en principio, y por argumento en contrario, pudiera pensarse que lo devengado por el trabajador en el mes debería ser calculado con base al salario normal, el cual se encuentra definido en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

 

“Parágrafo Segundo : A los fines de esta Ley se entiende por salario normal , la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y aquellas que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.”

 

   Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, definió lo que debe entenderse por salario normal al establecer:

 

“( …) de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “ salario normal ” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

 

En tales circunstancias, y visto el vacío legal, se aprecia claramente la existencia de una duda que debe ser resuelta conforme a los principios rectores del derecho del trabajo, establecidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al efecto dispone:

 

“Artículo 89 : El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. ”

 

  La norma constitucional citada recoge lo que en doctrina se denomina el principio in dubio pro operario, según el cual la duda en la interpretación de la norma debe ser resuelta a favor del trabajador, por lo que, con base a lo anteriormente expuesto, esta Consultoría Jurídica se aparta del criterio sostenido con anterioridad y establece que se aplicará, como base de cálculo para la determinación de lo devengado en el mes, a efectos de lo previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el salario normal, con la respectiva exclusión de las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley Orgánica del Trabajo considera que no tienen carácter salarial.

 

En relación al segundo planteamiento, los consultantes sostienen que el empleador consideró que los trabajadores no eran acreedores del beneficio y en consecuencia nunca se los otorgó, dada su “temeraria interpretación” de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en virtud de los siguientes argumentos:

 

“1. Que pertenecíamos a distintas Empresas (TRANSPORTE BUFALINO C.A, TRANSPORTE Y SUMINISTRO C.A y NOCCE TRADING C.A), y que en cantidad de trabajadores, para los efectos de aplicabilidad de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en cada una de las mismas no habían Cincuenta (50) trabajadores.

2. Que por la índole de nuestra jornada efectiva de trabajo extralimitábamos los dos (2) salarios mínimos exigidos por la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en el sentido de que el Empleador toma como base de cálculo para los efectos del cálculo el SALARIO INTEGRAL.

3. Que tales hechos de aplicabilidad se desprenden dada la contradicción existente del Artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, y el Parágrafo Segundo del Artículo in comento.”

 

Con respecto al primer argumento planteado por el empleador, los trabajadores son de la opinión que el “ empleador conformado para el caso de marras, por las empresas de transporte de personal: TRANSPORTE BUFALINO C.A, TRANSPORTE Y SUMINISTRO C.A y NOCCE TRADING C.A, y representadas legalmente por el ciudadano: SALVADOR BUFALINO N; que entendemos son UNA SOLA UNIDAD ECONÓMICA, funcionan en la misma sede y utilizan los mismos talleres y estacionamientos….”.

 

En este sentido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ha definido en su artículo 21 lo que debe entenderse por Grupo de Empresas, y establece en su Parágrafo Segundo los supuestos de presunción que determinan su existencia, a saber:

 

“ Artículo 21: Grupos de Empresas . Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero : Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente , con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración ”. (Destacado nuestro).

 

Concatenando lo expuesto por los consultantes, quienes afirman que las mencionadas empresas funcionan en la misma sede y utilizan los mismos talleres y estacionamientos, con lo dispuesto en el literal d) la norma citada, pudiera presumirse la existencia del Grupo de Empresas, por desarrollar en conjunto actividades que evidencian su integración, y teniendo éstas a su cargo más de cincuenta trabajadores, efectivamente dicho Grupo de Empresas estaría obligado a cumplir con el beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores a partir de su entrada en vigencia; sin embargo, y en razón de que la determinación de la existencia del Grupo de Empresas no está atribuida a este Ministerio, se requiere la intervención de los tribunales competentes, órganos legalmente facultados para constatar o desvirtuar la presunción aquí señalada.

 

   Respecto al otorgamiento retroactivo del beneficio desde la entrada en vigencia de la Ley in comento , hasta la fecha en que se celebró la Convención, esta Consultoría considera procedente tal otorgamiento, sólo si para el momento de entrada en vigencia de la misma estaban llenos los extremos legales, en este sentido no podría alegarse el carácter no retroactivo acordado en la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores de las Empresas de Transporte de Personal Transporte Bufalino C.A, Transporte y Suministro C.A, y Nocce Trading C.A, que establece que “ La empresa se compromete en otorgar como BENEFICIO CONTRACTUAL, Y SIN CARÁCTER SALARIAL NI RETROACTIVO el bono alimentario (Cesta Ticket) contenido en la “Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores…” , por cuanto ello implicaría la renuncia a un derecho legalmente establecido y con ello la vulneración del principio de irrenunciabilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al efecto dispone:

 

“ Artículo 89.

…Omissis…

2. Los derechos laborales son irrenunciables . Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción o convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.”

 

En razón de lo anteriormente señalado, al presumirse la existencia del Grupo de Empresas, estarían obligadas a cumplir en forma retroactiva para con los trabajadores, que desde la entrada en vigencia de la Ley en estudio, se hayan hecho acreedores del beneficio; e n virtud de que los derechos laborales son irrenunciables y las disposiciones de orden público no pueden ser relajados por acuerdos o convenios particulares, no resultando aplicable – en lo que se refiere a la irretroactividad- la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo. En consecuencia, ello supone que las Empresas de Transporte de Personal Transporte Bufalino C.A, Transporte y Suministro C.A, y Nocce Trading C.A, estarían obligadas a otorgar el beneficio retroactivamente a través de alguna de las modalidades previstas en el artículo 4 de la Ley in comento, lo que implica que en ningún caso podría otorgársele tal beneficio en dinero, en virtud de la prohibición contenida en el parágrafo único eiusdem .

 

En estos términos queda expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica.

 

 

Caracas,

 

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO.

Consultor Jurídico

 

 

 

AB/MMG/YG/DV .-

1 Di ctamen Nº 98 de fecha 30 de noviembre de 2000