CONSULTA: Por acuerdos alcanzados en la Comisión de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional , el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Manufactura de Papel C.A. División Papel I/E/E, División Conversión “Empaques, Resmas, Resmillas, Formas Continuas”, y la empresa Manufacturas de Papel C.A. (MANPA) se han dirigido a esta Consultoría Jurídica a los fines de solicitar pronunciamiento, respecto a si la referida empresa tiene horarios con duración muy por encima de los límites legales establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y si en consecuencia, debe adecuar los mismos respetando el máximo permitido o en su defecto, pagar el excedente como extraordinario, tomando en cuenta la incidencia que este pago debe tener en los demás beneficios laborales. Adicionalmente consultan si la hora y media nocturna que los trabajadores vienen percibiendo desde hace veinticinco años puede imputarse como pago del excedente de esta jornada.

 

DICTAMEN: La empresa MANPA C.A., debe pagar el excedente de horas trabajadas como hora extraordinaria, tomando en cuenta que sólo las 10 horas semanales y las 100 horas anuales tienen incidencia para todos los beneficios salariales, y las restantes han de ser pagadas a título indemnizatorio por afectar la salud de los trabajadores, estando ésta obligada a adecuar su horario de trabajo a los límites establecidos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dar así cumplimiento a las previsiones del artículo 207 eiusdem, circunstancia que trae como consecuencia la disminución de las horas laboradas en exceso, para adecuarse a la normativa legal vigente, lo cual no podrá considerase como una desmejora de las condiciones de trabajo.

 

Con relación a lo expresado por la parte sindical de que la empresa, desde hace veinticinco años paga por concepto de “sobretiempo en comida” una hora y media a cada trabajador, y que la misma pretende imputar ese pago que se ha venido dando, a la compensación que debe otorgárseles por horas extras, este Despacho es de la opinión que el mismo no puede ser atribuido como pago compensatorio, ya que es una percepción que han venido recibiendo los trabajadores de forma regular y permanente, formando parte de su salario normal.

A los fines de emitir opinión respecto a los planteamientos formulados, este Despacho debe señalar que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que la jornada de trabajo diurna no excederá de 8 horas diarias ni de 44 horas semanales y que la jornada de trabajo nocturna no excederá de 7 horas diarias ni de 35 semanales, asimismo, dichos límites se encuentran consagrados en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se prevé que la jornada mixta no excederá de 7 horas y media por día y 42 horas por semana, con la obligatoria modificación del límite semanal de la jornada nocturna en atención a la sentencia 1.183 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de julio de 2001.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo prevé ciertos supuestos de flexibilización de la jornada laboral que admiten la extensión de los límites señalados, cuya constitucionalidad ha sido declarada por la indicada sentencia, tales como los contenidos en los artículo 201 y 206, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, o por acuerdos entre patronos y trabajadores, respectivamente.

En este orden de ideas, respecto a lo que debe entenderse por trabajo necesariamente continuo en el contexto del artículo 201, la Sala Constitucional en la sentencia in comento , señaló:

“(...) El caso establecido en el artículo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá “exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites ”, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria más prolongada, pero que en un período de tiempo -8 semanas- no debe exceder del límite legalmente establecido, es decir, que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los límites señalados para la jornada ordinaria .” (Destacado de esta Consultoría)

Como puede observarse, es precisamente la necesidad de continuidad de la labor en virtud de su naturaleza o por razones técnicas y de servicio, y no simples razones de conveniencia económica, lo que permite encuadrar las labores en el supuesto establecido en el artículo 201.

Ahora bien, en virtud de que el trabajo necesariamente continuo debe efectuarse por turnos, la prolongación de jornada prevista en este supuesto, obviamente podrá afectar la duración de las jornadas diurnas, nocturnas y mixtas según el turno que cada trabajador labore; razón por la cual se establece como condición que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites, es decir, debe considerarse los límites previstos para cada tipo de jornada en razón del turno que cada trabajador labore; restringiendo de este modo la flexibilización contenida en la norma in comento .

Por otra parte, distinto es el supuesto de flexibilización de la jornada laboral contenido en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la posibilidad de que patronos y trabajadores acuerden una modificación en los límites fijados para la jornada, estableciendo previsiones compensatorias en caso de exceso, con lo cual se amplían las posibilidades de flexibilización de la jornada, toda vez que ya no se requiere que el trabajo sea necesariamente continuo y se realice por turnos, sino que puede ser aplicado en cualquier labor y sin importar las razones que dan motivo a la extensión, pero siendo imperativo que exista el referido acuerdo con sus previsiones en caso de exceso.

En este sentido, la Sala Constitucional , en la sentencia antes citada, declaró que tales acuerdos no infringen el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la nulidad de toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos laborales, señalando al respecto:

“(...) que no se están desmejorando tales derechos y además la suscripción de dichos acuerdos es facultativa, es decir, debe existir entre el patrono y el trabajador un consenso para su aplicación , dejándose expresa constancia de la “condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”, que es el límite máximo de las horas semanales que establece el artículo 90 de la Constitución para la jornada diurna.”

Tal y como puede apreciarse, a pesar de la libertad que tienen los sujetos de la relación laboral para prolongar la jornada de trabajo, sin embargo, la norma establece como condición que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana, evidenciándose nuevamente el interés del legislador en limitar la flexibilización de la misma.

Ahora bien, una vez expuestas las consideraciones anteriores, este Despacho debe señalar que la extensión de los límites de la jornada en la empresa Manufacturas de Papel C.A. (MANPA) tendría su causa en razones técnicas, que llevan a calificarla como de proceso necesariamente continuo, según lo expuesto por la representación empresarial, aunado al hecho que los horarios de las jornadas de trabajo rigen desde hace más de 25 años y no se encuentran contenidos en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, por lo que no resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino lo previsto en el artículo 201 eiusdem.

Determinada la norma aplicable al caso bajo estudio, estima esta Consultoría oportuno citar, lo expuesto por cada una de las partes con respecto a la legalidad de la jornada de trabajo contenida en los horarios establecidos en la empresa MANPA C.A.

En este orden de ideas el asesor sindical indica lo siguiente:

“Que la Empresa (…) obliga a sus Trabajadores a Laborar 8 horas diarias durante 6 días continuos y libras dos (2) días, es decir, que el Trabajador labora 48 por semana en el turno diurno, 48 semanales en el turno mixto (segundo turno) y 48 horas semanales en el turno nocturno (tercer turno), lo que se traduce a que los Trabajadores laboran semanas de 8 días por cuanto laboran 6 días continuos de 8 horas cada uno y libran dos (2), es necesario resaltar que los descansos surgen por el trabajo realizado toda la semana y son derechos que acaecen por haber trabajado toda la semana y pertenecen a la semana que a (sic) concluido y no a la que viene, puesto que los descansos se pueden adelantar, más no se pueden atrasar (…) lo que se traduce en un excedente de jornada laboral de Trece (13) horas por semana en el turno nocturno, Ocho (8) por semana en el turno Mixto y cuatro (4) horas por semana en el turno diurno , lo cual violenta a todo evento las disposiciones establecidas en el artículo Nº 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Artículo Nº 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no esta (sic) dentro de las disposiciones del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos horarios vienen funcionando desde hace más de 25 años.”

Por su parte, el asesor jurídico de la empresa señala lo siguiente:

“Al respecto nos permitimos expresarle que el promedio que arroja el cumplimiento de las jornadas en dichos horarios en un período de ocho (08) semanas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 201 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo es de 42 horas en promedio y por ende menor que lo establecido en las aludidas normas, el cual es de 44 horas. De igual manera la forma en que están estructuradas las jornadas de trabajo por la empresa se ajustan a lo establecido en la Ley , en el caso concreto de las Empresas de proceso continuo y acogen perfectamente lo pautado en el Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) todo lo cual se amolda plenamente al criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con fecha 03 de julio de 2001, que dispone que la extensión de la jornada nocturna debe pagarse como horas extraordinarias.

Ahora bien, la Empresa aplica a sus trabajadores el pago de las horas laboradas en demasía en la jornada diurna, mixta y nocturna, al cancelarles ½ hora, 1 hora y 1½ horas de sobretiempo respectivamente… ”

En tal sentido, antes de proceder a realizar una revisión de los horarios establecidos para cada uno de los turnos, a los fines de determinar la legalidad de los mismos, esta Consultoría estima necesario clarificar lo referente al concepto de semana, en virtud de lo expuesto por el asesor sindical quien señala que “los trabajadores laboran semanas de 8 días, por cuanto laboran 6 días continuos y libran 2” .

Como puede observarse, tal afirmación resulta imposible de aceptar, partiendo del hecho universalmente admitido que la semana comprende un período de 7 días, tal y como lo define la Real Academia Española: “Del latín Septimana. 1) Período de siete días consecutivos que empieza el lunes y acaba el domingo...” ¹ Por su parte, el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define el término “semana” de la manera siguiente: “Lapso de siete días consecutivos// De modo más especial, la que empieza en lunes y termina el domingo siguiente, según el sistema moderno basado en el trabajo, que se inicia normalmente el lunes y tiene como descanso el domingo. ²

En igual sentido, el artículo 2 del Convenio 14 de la Organización Internacional del Trabajo ³ , textualmente establece:

Artículo 2.

1. A reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas .

Aclarado lo anterior, corresponde ahora analizar lo referente al horario que aplica la empresa Manufactura de Papel C.A. a los diferentes turnos de trabajo, los cuales, según la información suministrada por los consultantes, se trata de jornadas de 8 horas y de turnos rotativos en la secuencia 1, 3, 2; con dos (2) días de descanso entre uno y otro; comprendidos en los siguientes horarios:

1er turno: de 6:00 a.m. a 2:00 p.m.

2do turno: de 2:00 p.m. a 10:00 p.m.

3er turno: de 10:00 p.m. a 6:00 p.m.

De manera que un trabajador que comience el día lunes, en el primer turno y según la rotación indicada por la empresa, en el lapso de ocho semanas laborará:

Semana	Total días laborados	Horas Diarias y Tipo de Jornada	Total de Horas Semanales
1	5	8 Diurnas	40
2	6	8 Nocturnas	48
3	6	8 Mixtas	48
4	5	8 Diurnas	40
5	1	8 Diurnas	40
4	32 Nocturnas
6	2	16 Nocturnas	40
3	24 Mixtas
7	3	24 Mixtas	40
2	16 Diurnas
8	4	32 Diurnas	40
1	8 Nocturnas
	Total 42		Total 336

Así pues, y de acuerdo a lo señalado por los empleadores, el promedio del horario de trabajo para los turnos rotativos es de 42 horas, resultado éste que se obtiene de dividir el total de 336 horas semanales entre un período de 8 semanas, con lo cual, dicho promedio se encuentra por debajo del límite previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, tal y como ya ha sido expuesto ut supra , al ser MANPA CA, una empresa de trabajo necesariamente continuo, la norma aplicable es la prevista en el artículo 201 eiusdem , por lo que debe estudiarse si dicho horario se adecua a los límites diario y semanal en un período de 8 semanas, y así tenemos:

Sem.	Días laborados por tipos de Jornada	Total de Horas Semanales	Exceso por Día	Exceso por Semana
1	5 días x 8 horas diurnas	40 horas diurnas
2	6 días x 8 horas nocturnas	48 horas nocturnas	1 hora nocturna x 5 días más 1 día de 8 horas	13 horas nocturnas
3	6 días x 8 horas mixtas	48 horas mixtas	½ hora diaria nocturna x 5 días más 3 horas y ½	06 horas nocturnas
4	5 días x 8 horas diurnas	40 horas diurnas
5	1 día x 8 horas diurnas	08 horas diurnas
4 días x 8 horas nocturnas	32 horas nocturnas	1 hora nocturna x 4 días
6	2 días x 8 horas nocturnas	16 horas nocturnas	1 hora nocturna x 2 días
3 días x 8 horas mixtas	24 horas mixtas	½ hora diaria nocturna x 3 días
7	3 días x 8 horas mixtas	24 horas mixtas	½ hora diaria nocturna x 3 días
2 días x 8 horas diurnas	16 horas diurnas
8	4 días x 8 horas diurnas	32 horas diurnas
1 día x 8 horas nocturnas	08 horas nocturnas	1 hora nocturna
	Total: 42 días	Total: 336 horas	Total: 29 horas	Total: 19 horas

Del cuadro anterior se deriva, que el total de horas diurnas trabajadas en 8 semanas es de 136 horas, las cuales son laboradas en 17 días, de lo cual resulta un promedio diario de 8 horas en la jornada diurna. En relación a las horas de la jornada mixta, el total es de 192 horas distribuidas en 24 días, para un promedio igual de 8 horas. Por su parte, las horas trabajadas en el horario nocturno, representan un total de 104 horas en 13 días de trabajo, para un promedio igual de 8 horas. En consecuencia, y siendo que todas las jornadas, medidas en 8 semanas, tienen como promedio diario 8 horas de trabajo, se concluye que la misma se ajusta al límite diario establecido para la jornada diurna, pero se excede en ½ hora diaria en la jornada mixta y 1 hora en la jornada diaria nocturna.

En lo que respecta al límite semanal, tal y como ya fue expuesto, el horario bajo estudio, en un período de 8 semanas, conlleva a un promedio de 42 horas por semana, lo que implica que el mismo no excede los límites semanales previstos para las jornadas diurna y mixta, no así en lo referente a la jornada nocturna, la cual supera en 7 horas por semana.

En consecuencia, y vistos los cálculos efectuados, esta Consultoría Jurídica encuentra que el horario establecido en la empresa MANPA C.A., no cumple con la condición prevista en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el total de horas laboradas por cada trabajador en un período de 8 semanas no exceda de los límites señalados en el artículo 195 eiusdem.

Por lo antes expuesto, precisa determinar con detalle los excesos a los límites diario y semanal, reflejados en el horario de trabajo fijado por la empresa MANPA CA, de la manera siguiente:

• En la semana 1 no hay excesos en los límites diario y semanal.
  
• En la semana 2, compuesta exclusivamente por una jornada nocturna de 8 horas diarias, se observan excesos de 1 hora nocturna diaria durante 5 días, resultando que la jornada laborada el día 6 debe ser considerada completamente extraordinaria por exceder el límite semanal de 35 horas. En cuanto al límite semanal se aprecia un exceso de 13 horas.
  
• En la semana 3, también se evidencia un exceso a los límites diario y semanal, de ½ hora nocturna diaria durante 5 días, más 3 horas y ½ en el día 6; sobre esto último debe acotarse que el exceso se produce al final de la jornada por lo que el mismo debe ser imputado a la jornada nocturna. Ello trae como consecuencia que la jornada semanal se excede en 6 horas nocturnas del límite semanal establecido para la jornada mixta.
  
• En la semana 4 no hay excesos en los límites diario ni semanal.
  
• En la semana 5, aún cuando el horario se encuentra dentro del límite semanal, se produce un exceso de 1 hora diaria por 4 días en el límite diario, para un total de 4 horas nocturnas extraordinarias en dicha semana.
  
• En la semana 6, en la que el trabajador labora 2 días en la jornada nocturna y 3 días en la mixta, se produce un exceso de 1 hora nocturna correspondiente a los 2 primeros días, más ½ hora diaria en los 3 días restantes, ésta última de naturaleza nocturna por las mismas razones expuestas en la semana 3, no encontrándose ningún exceso en el límite semanal.
  
• En la semana 7, compuesta por 3 días de jornada mixta y 2 diurnas, se evidencia un exceso al límite diario de ½ hora nocturna para los 3 primeros días, no encontrándose ningún exceso en el límite semanal.
  
• En la semana 8, en la cual los trabajadores deben laborar 4 días en la jornada diurna, más 1 día en la nocturna, tal circunstancia arroja un exceso de 1 hora nocturna en ésta última, no encontrándose ningún exceso en el límite semanal.

Ahora bien, la sumatoria de los excesos indicados da como resultado que en un período de 8 semanas los trabajadores laboran 29 horas por encima de los límites diarios y 19 horas de los límites semanales, las cuales deben ser pagadas como tiempo extraordinario de trabajo. En este sentido, cabe destacar que en el caso particular de la jornada nocturna, este Despacho mediante Dictamen Nº 07 de fecha 12 de marzo de 2003, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(...) la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales y en caso de que se exceda el límite previsto, el tiempo excedente deberá ser pagado como hora extraordinaria de trabajo, contado desde el momento en que el Tribunal Supremo de Justicia publicó la sentencia de fecha 03 de julio de dos mil uno (03-07-01), es decir, deberá ser pagado de manera retroactiva”

Por otra parte, en cuanto a los límites a las horas extraordinarias diaria, semanal y anual, previstos en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando tal situación no fue planteada por los consultantes, es deber de este Despacho verificar si los excesos indicados vulneran o no dichos límites, y así tenemos:

1. En lo atinente al límite previsto en el literal a) de dicha norma, la cual establece que la duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de 10 horas diarias, se aprecia que la jornada de 8 horas diarias establecidas en la empresa MANPA, no excede del límite diario indicado.
   
2. En lo concerniente al límite semanal previsto en el literal b) eiusdem, por el cual ningún trabajador está obligado a trabajar más de 10 horas extraordinarias por semana, se evidencia que tal dispositivo resulta violentado en la semana 2, ya que como ha sido expuesto, durante la misma se produce un exceso de 13 horas nocturnas.
   
3. En lo que respecta al límite anual, igualmente establecido en literal b) eiusdem, según el cual ningún trabajador debe laborar más de 100 horas extraordinarias por año, para el cálculo de éste debe partirse del hecho que el año está conformado por 52 semanas, y tomando en cuenta que las 29 horas de exceso señaladas se producen en un período de 8 semanas, resulta necesario dividir el total de semanas anuales entre 8, dando como resultado el factor 6.5, por el cual debe multiplicarse las 29 horas indicadas, ya que dicho exceso se repite 6.5 veces por año, lo cual arroja un total de 188,5 horas anuales, evidenciándose un excedente en 88,5 horas extraordinarias anuales por encima del límite legalmente permitido.

En razón de lo antes expuesto, la empresa MANPA C.A., debe pagar el excedente de horas trabajadas como hora extraordinaria, tomando en cuenta que sólo las 10 horas semanales y las 100 horas anuales tienen incidencia para todos los beneficios salariales, y las restantes han de ser pagadas a título indemnizatorio por afectar la salud de los trabajadores, estando ésta obligada a adecuar su horario de trabajo a los límites establecidos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dar así cumplimiento a las previsiones del artículo 207 eiusdem, circunstancia que trae como consecuencia la disminución de las horas laboradas en exceso, para adecuarse a la normativa legal vigente, lo cual no podrá considerase como una desmejora de las condiciones de trabajo.

Finalmente, con relación a lo expresado por la parte sindical de que la empresa, desde hace veinticinco años paga por concepto de “sobretiempo en comida” una hora y media a cada trabajador, y que la misma pretende imputar ese pago que se ha venido dando, a la compensación que debe otorgárseles por horas extras, este Despacho es de la opinión que el mismo no puede ser atribuido como pago compensatorio, ya que es una percepción que han venido recibiendo los trabajadores de forma regular y permanente, formando parte de su salario normal, constituyéndose como costumbre, y en tal sentido, es criterio reiterado de esta Consultoría Jurídica que:

“si el patrono en uso de sus propias facultades, mediante un acto de libre disposición en su administración en un determinado momento asumió pagar alguna obligación a favor del trabajador o trabajadores que le prestan servicios, en la medida en que dicho pago ha sido reiterado y constante, se habría consolidado de tal manera que ya no se podrá arrebatar por actos unilaterales del patrono” ⁴.

En estos términos queda expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica.

Caracas, 20 de mayo de 2005

² CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo III. Página 512. Buenos Aires. Ediciones Acayú. 1.954

³ Convenio Nº 14 Sobre el Descanso Semanal. Ratificación registrada el 20-11-44, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 118, de fecha 04-01-45.

⁴ Dictamen de esta Consultoría Jurídica, Nº 55 del 16/09/2002