REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL TRABAJO
CONSULTORÍA JURÍDICA

CONSULTA: La Dirección General Sectorial de Administración y Servicio de este Ministerio del Trabajo se ha dirigido a esta Consultoría Jurídica a los fines de solicitar opinión con respecto a la comunicación dirigida por la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas según la cual se informa que el Ministerio del Trabajo en lo sucesivo deberá actuar como Agente de Retención en materia del impuesto del 1x1000 previsto en el artículo 9 de la vigente Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano.

En respuesta a la solicitud planteada por la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios, esta Consultoría Jurídica se pronuncia en los siguientes términos:

I – De los Antecedentes:

La Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (en lo adelante “La Alcaldía”) dice ser competente para crear y recaudar un impuesto que grava la actividad que se genera cuando un ente público –en este caso el Ministerio del Trabajo- emite a favor de contratistas pagos, por haber ejecutado obras, prestado servicios o suministrado bienes dentro de la jurisdicción Distrital, siempre que el monto de los pagos sea superior a la cantidad de cincuenta Unidades Tributarias (50 UT), esto es, superior a un millón doscientos treinta y cinco mil bolívares exactos (Bs. 1.235.000,00), suma calculada según el valor de la Unidad Tributaria en veinticuatro mil setecientos bolívares (Bs. 24.700,00) fijada mediante Providencia Administrativa No. 0043, de fecha 09 de febrero de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial No. 37.877, de fecha 11 de febrero de 2004.

El impuesto que grava las órdenes de pago emitidas a favor de contratistas del sector público, con ocasión de las actividades arriba señaladas, se conoce como el Impuesto del 1x1000, el cual ha sido previsto como tal, a decir de la Alcaldía, en el artículo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano (en lo adelante “La Ordenanza”), que a tales efectos señala lo siguiente:

 

“Artículo 9:

Se grava con un impuesto del 1x1000 la emisión de órdenes de pago, cheques, transferencias o cualesquiera otros medios de pago por parte de entes u órganos del sector público, Estadal, Distrital y Municipal ubicados en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas, cuyo monto total sea igual o superior a cincuenta Unidades Tributarias (50 UT), que sean realizados en calidad de anticipos, pagos parciales o totales a favor de contratistas, derivados de contratos de ejecución de obras, de prestación de servicios, de adquisición de bienes o suministros.

Parágrafo Único: A los efectos de la presente Ordenanza, se entenderá por:

a) Contratista: Toda persona natural o jurídica que ejecuta una obra, suministra bienes o presta un servicio no profesional ni laboral para alguno de los entes señalados en este artículo, en virtud de un contrato, sin que medie relación de dependencia.

b) Contrato: Instrumento jurídico que regula la ejecución de una obra, la prestación de un servicio o el suministro de bienes, incluidas las órdenes de compra y órdenes de servicio.”

A su vez, la Alcaldía justifica su facultad de crear y cobrar el impuesto del 1x1000 con base en el numeral 7 del artículo 164, así como en la Disposición Transitoria Décimo Tercera, y artículo 158 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que interpretados de manera conjunta señalan que los Estados tienen la facultad de crear y recaudar los ingresos tributarios por concepto de timbre fiscal, en virtud de la competencia que le fuera atribuida constitucionalmente por la República a los Estados y al Distrito Metropolitano en esta materia.

Fundamenta igualmente la Alcaldía que su pretensión de recaudar dicho impuesto se sustenta a su vez en una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2003, caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, con ponencia del Magistrado: Dr. José Manuel Delgado Ocando, la cual declaró la constitucionalidad del artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano (hoy artículo 9 de la vigente Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano), por cuanto la obligación tributaria prevista en el artículo mencionado no colide ni interfiere con actividades de control de los órganos del Poder Nacional.

La prenombrada sentencia principalmente señala que el Distrito Metropolitano es un ente político-territorial con competencia originaria al igual que otros Estados, lo que implica que puede crear, organizar, recaudar, controlar y administrar, entre otros ramos, el de timbre fiscal (artículo 164, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pudiendo incluir dentro de sus ingresos al producto de lo recaudado por concepto de venta de especies fiscales (artículo 167 eiusdem ). Todo ello encuentra sustento además –en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- en los Principios de descentralización fiscal, político y administrativa (previstos en los artículos 4, 16 y 158 del Texto Fundamental), sin los cuales –a decir de la Sala Constitucional- no sería posible el financiamiento y optimización de las actividades que le son propias al Distrito Metropolitano.

II.- Del Análisis de la Situación:

A los fines de emitir una opinión jurídica que responda a los planteamientos formulados por la Dirección General de Administración y Servicios de este Ministerio del Trabajo, esta Consultoría Jurídica estima pertinente comenzar por explicar algunos aspectos legales con respecto al Distrito Metropolitano, continuando después con un análisis de las competencias de este ente político-territorial y el carácter de Agente de Retención con el que actuaría el Ministerio del Trabajo frente al Sujeto Activo de la obligación tributaria, que en el caso sub examine sería el Fisco Metropolitano. Finalmente fijaremos una posición respecto a la supuesta constitucionalidad del impuesto del 1x1000 establecido en la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, formulando por supuesto algunas recomendaciones jurídicas al respecto.

Uno de los antecedentes más remotos del Distrito Metropolitano lo encontramos en el territorio erigido provisionalmente como “Distrito Federal” conformado por los Departamentos de Caracas, Maiquetía, y La Guaira, que fuera creado el 29 de febrero de 1864 por la Asamblea Nacional Constituyente.

Su existencia se justificó -y actualmente se justifica- por la necesidad de contar con un territorio que fungiera como asiento principal de los órganos supremos del Poder Nacional. ¹

Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 18 señala a la ciudad de Caracas como capital de la República, constituyendo ella misma el asiento de los órganos del Poder Nacional, sin que ello impida el ejercicio del Poder Nacional en otros lugares del territorio nacional, señalándose a su vez en el artículo in commento , que una ley establecerá la unidad político territorial de la ciudad de Caracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda, debiendo establecer al mismo tiempo la organización, gobierno, administración, competencia y recursos, para con ello alcanzar el desarrollo armónico e integral de la ciudad .

Es así como en ese contexto histórico surge la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, dictada por la Asamblea Nacional Constituyente, el 28 de enero de 2000, en ejercicio de la facultad conferida en la Disposición Transitoria Primera del Texto Constitucional.

Conforme a esa Ley, los límites del Distrito Metropolitano de Caracas, son los del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual sustituye al otrora Distrito Federal, y de los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo del Estado Miranda. ²

La organización del Distrito Metropolitano de Caracas descansa en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, a saber: i) El nivel metropolitano, formado por un órgano ejecutivo (Alcalde Metropolitano) y un órgano legislativo (Cabildo Metropolitano), cuya jurisdicción comprende a la totalidad territorial metropolitana de Caracas y ii) El nivel municipal, conformado por un órgano ejecutivo (Alcaldía) y un órgano legislativo (Concejos Municipales) en cada municipio integrante del Distrito Metropolitano de Caracas, con jurisdicción municipal.

Ahora bien, el Distrito Metropolitano tiene una Hacienda Pública, constituida, entre otros ingresos, por los provenientes de su competencia tributaria, así: “….la Ley Especial que rige el Distrito Metropolitano, en el numeral 3 de su artículo 20, (sic) señala que la Hacienda Pública Metropolitana está constituida, entre otros ingresos, por los provenientes de su competencia tributaria y, que además de las competencias que se le asignan a su Nivel Metropolitano, en el artículo 19 eiusdem, el Distrito Metropolitano de Caracas también tiene las competencias establecidas en el artículo 178 de la vigente Constitución, y en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, para el Poder Municipal, como se establece en el encabezamiento del citado artículo 19…” ³

Con respecto al planteamiento formulado por la Dirección General de Administración y Servicios sobre la posible inconstitucionalidad de las facultades atribuidas al Distrito Metropolitano, para crear y cobrar el impuesto del 1x1000 en materia de timbre fiscal, le señalamos de seguidas lo siguiente:

Como se ha podido notar de las argumentaciones precedentes, entendemos que el Distrito Metropolitano es una figura sui generis -o si se quiere muy particular-, por cuanto es una entidad de carácter público conformado por varios Municipios (parte de los cuales conforman a un Estado de la Federación, que es el Estado Miranda), y que es una figura que no sólo goza de competencias propias de un “Estado” de la Federación, sino que también tiene competencias propias de un Distrito las cuales han sido asignadas por la Ley Orgánica de Régimen Municipal. A su vez, cada Municipio que conforma al Distrito Metropolitano, tiene competencias tributarias que le son propias, pero por otro lado el Distrito Metropolitano también tiene sus competencias.

Vemos entonces que, conforme a ello, podría presentarse una situación en la cual un Municipio que forme parte del Distrito Metropolitano pudiese –en ejercicio de las competencias atribuidas por el ordinal 1º, del artículo 111 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal- cobrar un impuesto o tasa relacionado con la materia de timbre fiscal, que a su vez también cobre el Distrito Metropolitano en ejercicio de la misma facultad atribuida por el artículo 22 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con el artículo 167 numerales 3 y 5 así como el artículo 164, numeral 7 del Texto Fundamental.

En el caso planteado, esta situación podría presentarse con el Municipio Libertador y no con otros Municipios, por cuanto el resto de ellos conforman al Estado Miranda, y en ese caso, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, los ingresos obtenidos por el Estado Miranda por concepto de la realización de algunas de las actividades económicas calificadas como generadoras del impuesto del 1x1000, correspondería de por mitad al Estado Miranda y al Distrito Metropolitano respectivamente, esto es en términos de porcentajes, cincuenta por ciento (50%) al Estado Miranda y el otro cincuenta por ciento (50%) al Distrito Metropolitano, hasta que la Asamblea Nacional dicte una Ley Armonizadora de Tributos o una Ley de Hacienda Pública Estadal. ⁴

No obstante, como ya se dijo, no ha quedado zanjada la duda sobre qué pasa en aquellos casos en que, tanto el Municipio Libertador como el Distrito Metropolitano quieran crear y cobrar una tasa o impuesto relacionado con el ramo de timbre fiscal, en cuyo hecho generador sea la orden de pago, cheques, transferencias, entre otros medios de pago, con ocasión de la prestación de un servicio, el suministro de bienes o la ejecución de un contrato de obras realizado por un tercero conocido como “contratista”, en beneficio de un ente público que se encuentre situado en jurisdicción del Municipio Libertador.

Pareciera entonces que ambos entes (Distrito Metropolitano y Municipio Libertador) estarían facultados para cobrar el impuesto del 1x1000, en virtud de un mismo hecho generador.

Siendo ello así, en ese caso hipotético, el Municipio Libertador podría considerarse facultado para crear y cobrar éste tributo, en virtud del Principio de Descentralización consagrado en los artículos 4, 16 y 158 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Distrito Metropolitano también podría hacer lo mismo, por idénticas razones.

Como resultado se gravaría un mismo hecho generador dos veces, lo que aparejaría una “doble imposición económica” que, aun cuando no está prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, afecta a la capacidad contributiva del contribuyente (en el caso el contratista sería el contribuyente, y no el Ministerio del Trabajo, pues éste último no soporta la carga económica que implica el impuesto por las razones que más adelante explicaremos).

Así tenemos que por doble imposición económica debe entenderse a aquel supuesto en el cual “…un mismo contribuyente debe pagar un tributo, siendo que dicho gravamen atiende a un mismo objeto imponible por cuanto existen dos o más impuestos idénticos o similares, exaccionados por dos (o más) entes públicos pertenecientes a un mismo Estado, en el mismo período de tiempo.” ⁵

En el caso sub examine el mismo contribuyente sería el contratista, que una vez que ejecute la obra o suministre bienes al ente público ubicado dentro de la jurisdicción del Distrito Metropolitano (que podría coincidir con la jurisdicción del Municipio Libertador) y tenga derecho a recibir la contraprestación económica, tendrá que pagar el impuesto del 1x1000 al Fisco del Distrito Metropolitano, y a su vez pagar un tributo idéntico o similar al Fisco del Municipio Libertador.

Aclaramos no obstante que esta hipotética “doble imposición económica” sería en este caso una “hipótesis” y en modo alguno aseguramos que en la actualidad se esté produciendo dicha situación, por cuanto hasta ahora no tenemos conocimiento de que alguna Ordenanza del Municipio Libertador también establezca el impuesto del 1x1000 dentro del ramo de timbre fiscal, al igual que lo hace la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano.

No obstante planteamos este supuesto por cuanto estimamos que el Legislador Municipal del Distrito Metropolitano no puede crear actos normativos sin un análisis previo, exhaustivo y concatenado con las normas atributivas de competencias para los Municipios, ya que pudiera configurarse la doble imposición económica si ambos entes (Distrito Metropolitano y Municipio Libertador) cobraran el referido impuesto.

Ahora bien, la doble imposición económica -aun cuando repetimos no está prohibida por nuestra Constitución- puede ocasionar afectaciones negativas al principio de capacidad económica previsto en el artículo 223 de nuestra Carta Magna. En idéntico sentido se ha pronunciado el autor Evans Márquez, quien señala que :”….en todo caso, en nuestra opinión, la falta de una disposición expresa constitucional o legal que prohíba este fenómeno no es óbice para que los tribunales y nuestra Corte Suprema de Justicia deduzcan implícitamente la prohibición de la doble imposición económica previsto en el constitucional 223 así como de la confiscatoriedad, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en España.” ⁶

Asimismo dicho fenómeno puede afectar no sólo a la capacidad contributiva, sino también a otros límites a la potestad tributaria como lo son el principio de prohibición de confiscatoriedad (artículos 116, 133 y 317), principio de generalidad (artículo 133), derecho de propiedad (artículo 115) y derecho a la igualdad (artículos 19 y 21), todos consagrados y reconocidos en nuestra Constitución.

No obstante lo anterior, como indicáramos supra , el realmente afectado sería el contribuyente (en el caso el contratista que ejecuta la obra o suministra los bienes al Ministerio del Trabajo) y no el Ministerio del Trabajo, por cuanto sobre éste último no pesa ninguna carga económica frente al Fisco Metropolitano, a lo sumo deberes formales y materiales relacionados con la obligación de enterar, mas como Agente de Retención el Ministerio del Trabajo actuaría amputando, reteniendo o detrayendo una parte de la suma dineraria que le adeude al contratista (contribuyente) a los fines de enterárselo al Fisco, soportando entonces la carga económica el contratista (contribuyente) ya que es a éste a quien tendrá que deducírsele la suma dineraria que el Ministerio del Trabajo tendrá que enterar luego al Fisco.⁷ Ahora bien, otro punto es que los responsables, como el Ministerio del Trabajo, aún cuando no tengan el deber de soportar la carga tributaria, sean titulares de otros deberes legalmente previstos en el Código Orgánico Tributario tales como el deber de retener y enterar en la forma y oportunidades correspondientes.

Por otro lado, notamos del contenido del artículo 9 de la vigente Ordenanza del Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, que no se especifica exactamente cómo se cobrará el impuesto del 1x1000, por lo que el Ministerio del Trabajo como Agente de Retención no conocería con exactitud si tendría que retener por cada mil bolívares (Bs. 1000,00) a ser pagados al contratista, un bolívar (Bs. 1,00), o si debe retener una (1) unidad tributaria por cada mil unidades tributarias (1000 UT), o si debe retener un bolívar (Bs. 1,00) por cada mil unidades tributarias (1000 UT), o que el cálculo deba realizarse de otra forma distinta. La norma en ese aspecto parece bastante inconclusa, y lo cierto es que, tanto los elementos cuantitativos así como los elementos cualitativos que conforman el tributo, deben estar perfectamente establecidos en la ley, que en el caso es la ley estadal (Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano), so pena de considerarse inconstitucional por violación al Principio de Legalidad Tributaria previsto en el artículo 317 de nuestra Carta Magna y en especial del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, último artículo según el cual se preceptúa que:

“Artículo 3:

Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo

(Omissis)

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo.

(Omissis).” (Subrayado de esta Consultoría Jurídica)

Este particular reviste suma importancia por cuanto, en primer lugar en el artículo 9 de la Ordenanza no se especifica con detalle los elementos cuantitativos del tributo (base imponible y alícuota), pues solo señala el mencionado artículo que: “Se grava con un impuesto del 1x1000 la emisión de órdenes de pago, cheques, transferencias, o cualesquiera otros medios de pago por parte de entes u órganos del sector público nacional, estadal, Distrital y municipal ubicados en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas, cuyo monto sea igual o superior a cincuenta unidades tributarias (50 UT), que sean realizados en calidad de anticipos, pagos parciales o pagos totales a favor de contratistas, derivados de ejecución de obras, prestación de servicios o adquisición de bienes o sumnistros…” , cuando debería haberlo hecho y no dejarlo para ser previsto en un acto distinto a la ley local.

En segundo lugar, notamos con preocupación que el Ministerio del Trabajo como Agente de Retención tendría una serie de deberes a los que estaría obligado a cumplir frente al Fisco, si se encuentra en los supuestos señalados en el artículo 9, por lo tanto es de interés para este Ministerio del Trabajo conocer con exactitud cómo se calculará el impuesto del 1x1000, debido a que el incumplimiento de enterar al Fisco las sumas dinerarias podría acarrearle al Ministerio del Trabajo sanciones como multas. Reiteramos entonces nuestro criterio según el cual consideramos no está claramente identificado en la Ordenanza (ley local) el impuesto del 1x1000, tributo que sí debería contener todos sus elementos en dicha Ordenanza, pues el artículo 3 del Código Orgánico Tributario que establece el Principio de Legalidad, exige que todos los elementos del tributo deban estar establecidos en la ley (nacional, estadal o municipal) y en ningún caso dejar la identificación de los elementos del tributo a actos distintos a la ley, tales como decretos, resoluciones, providencias, entre otros.

Por todo lo anteriormente expuesto y vista y analizada la información atinente al caso, esta Consultoría Jurídica considera que la Ordenanza podría ser objeto de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad.

En estos términos queda expuesta la opinión jurídica de esta Consultoría Jurídica.

En Caracas,

FRANCISCO JAVIER LÓPEZ SOTO.
Consultor Jurídico

FJLS/AB/MM/RND

1 Cfr. Lares Martínez, Eloy . Manual de Derecho Administrativo p.p. 499-502. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. Décima Segunda Edición 2001.

2 Artículo 3 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

3 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de diciembre de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.

4 “ ….En el caso del Distrito Metropolitano de Caracas y del Estado Miranda, que en la actualidad representan el único caso de coextensión sobre un mismo territorio de las mismas competencias en materia tributaria, en virtud de lo establecido en el artículo 24, numeral 1, de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, los recursos provenientes de la exacción de impuestos o tasas creados en el ramo de timbre fiscal por la ley nacional o la ley estadal, serán recaudados por el Distrito Metropolitano de Caracas cuando el domicilio fiscal de la entidad bancaria o financiera de la letra de cambio o del pagará a la orden, o cuando la oficina nacional o estadal prestadora del servicio u otorgante del documento se encuentre en jurisdicción de los Municipios Chacao, Baruta, El Hatillo y Sucre, debiendo el cincuenta por ciento (50%) del producto de lo recaudado ingresar al tesoro del Distrito Metropolitano de Caracas y el restante cincuenta por ciento (50%) debe ser transferido al Tesoro del Estado Miranda… .” Sentencia de la SC-TSJ, de fecha 18-03-03, caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando.

5 Evans Márquez, Ronald. Régimen Jurídico de la Doble Tributación Internacional. Editorial Mc. Graw Hill, 2000 p.p.17-18.

6 Ob. Cit. p.p. 18

7 Cfr. Andrade Rodríguez, Betty. “ La Carga de la Prueba para el nacimiento de la responsabilidad solidaria del agente de retención, conforme al Código Orgánico Tributario venezolano”, publicado en la Revista de Derecho Tributario No. 10, Asociación Venezolana de Derecho Tributario p.p. 58 y ss.